司法独立的前言：不同语境下司法独立之比较

——以中美为例

文 / 中南财经政法大学学生

为了保障公民的权利，在自由政府之中比起在君主制之下，司法部门的独立变得异常重要；因为它是对抗优势派别进行压迫的唯一屏障，这样的派别在偶然的骚动之下，拥有权力、滥用影响力来颠覆由人民审慎选择的制度和自由。

——约瑟夫•斯托里

一、问题和方法

笔者一直关注中国的司法和司法改革的动向，于是经常拿与司法有关的书来读，如：《中国司法》《运送正义的方式》、《具体法治》、《司法的理念与制度》、《法治二十讲》、《美国宪法评注》、《联邦党人文集》等 。反复阅读其中有关司法的部分，心中留下了一连串的问题，也有了少许的感想。

古今中外存在着各种不同的司法制度，然而纵观历史，无论一国之司法如何构建，司法独立却从未被忽视，毋宁说是很受重视的地方。而这里我们特别谈到的是中国司法独立的问题。

我们今天的司法改革仍需要大力鼓吹司法独立的问题，司法独立可以说是中国司法一个永恒的课题，同时也是吾国司法改革的攻坚之战，中国司法改革是取得胜利还是遭遇滑铁卢，全系于此。同时，我们也要做比较，做历史的比较、做制度的比较等等。但是，在今天我们讨论司法独立问题之时，存在着一个前提，也就是语境的问题，即我们探讨司法独立问题的时候，我们总是在一个特殊的语境之下来说的。

语境 ，王建平先生从语用学的角度给语境下了定义：“语境是人们在语言交际中理解和运用语言所依赖的各种表现为言辞的上下文或不表现为言辞的主观因素”。

语境不同，我们即使对同一个词语的理解也会不同，如我们在探讨司法独立的问题时，经常比较，然而，由于语境不一样，这种比较常常是不成功的，即表现为同样在说司法独立，但是双方说的并非同一个东西，有的时候甚至是风马牛不相及。因此，讨论不同语境下的司法独立是十分有必要的，同时本文也旨在简要分析产生这种不同的原因。

林来梵先生说过，“某一学科的研究方法不仅取决于该学科本身的任务之所在，而且还取决于该种任务的具体情况。” 对于司法独立的语境之比较分析也一样。本文旨在分析上文所提到的司法独立的不同语境，因此必然会用到比较的方法，而要进行比较自然离不开历史的方法，最后也少不了理论联系实际的方法，因为这是我们写作的旨趣所在，毕竟我们所有的写作都是期望能够对现实有所裨益。

总之，本文将综合运用比较的分析方法、历史的分析方法和理论联系实际的方法来对这种当前不为人们重视却现实存在的司法独立之不同的语境的表现和原因作一些简要分析，以期当今国人对司法改革和司法独立又一个更清晰、更深刻的认识。

二、司法独立之语境差异的三个表现

在国际法学交流如此频繁地进行的当下，司法的交流也在加强，国内外的学者也在广泛的领域对司法问题进行着探讨，但是一到司法独立双方就说不到一起去（虽说主题相同），基本上是各说各的、沾不到边，一方觉得外国司法的独立不可能，而另一方则认为中国的司法不独立实在是难以理解。

为什么会这样呢？

对中外司法制度的历史沿革进行一个简单的梳理，我们不难的出一个结论：因为中外司法独立的语境是不同的，甚至可以说很不相同、差异太大。因此，我们谈论的关于司法独立的意义通常是不一致的，而这一点常被我们忽略。要想知道我们所说的东西方不同的司法独立在各自语境下的真实含义，我们首先必须对这种语境本身进行研究，下文将从三个方面分析这种语境差异的表现：

（一）存在（sein）与当为（sollen）的区别

这一表现主要是基于中外谈论司法独立时的立足点而言的：

在西方，由于司法独立在一开始或很早就作为一项制度建立起来了，独立的司法作为一项事实性制度已经存在了很多年，所以西方人总是站在存在的立场上去谈论司法的独立，这其中充溢着他们对于已经拥有的独立的司法的赞美和满足。

例如，加拿大最高法院首席大法官说的，“司法独立之所以难能可贵，是因为它能满足重要之社会目标。司法独立是确保达到该目标之方法。目标之一是维持公众对司法不偏不倚之信心，而该信心对维持法庭制度之有效性是不可缺的。司法独立能加强对个别案件能达到公平之信念。司法独立能满足之另一个社会目标是维护法治，法治其中一环就是宪法原则之一，即任何行使之公共权力必须源自法律条文。” 细读这段话，我们不难发现，大法官的论断是立足于实然的司法独立的基础之上的，隐约还可以读出些许自豪的情感。

反观中国，由于中国的司法一直到现在都是不独立的，即司法的独立始终是理论上的——宪法第126条规定了司法独立，是一种当为（应然）状态，所以我们总是站在“应然”的立场上谈论司法独立，特别是谈到司法独立的优点时的眉飞色舞则体现了国人面对现状的怨气和无奈，以及对司法独立的无限渴望。我们总是以一种追求的口吻、诚惶诚恐地谈论这这一话题。例如贺卫方老师在一篇题为《不独立，毋宁死》的文章中说到：“造成司法环节冤狱不断地最关键的原因乃是司法的不独立。”“法院不独立，被告毋宁死——不，岂止是被告，是人权毋宁死。” 读读这个文章，仅从名字就可以感觉到杀气，这是一种对司法独立多么强烈的诉求啊！

存在（sein）与当为（sollen）的区别是这种语境差异的第一个表现，也可以说是一个基础性的表现，这一区别决定了后面的两个表现，也在某种程度上预示了后两个表现。

（二）独立的司法是否与司法（制度）同时产生的区分

这主要是从司法独立与司法制度运行的先后顺序来区分的：西方的司法独立确立于司法制度设立，即关于司法独立的讨论在制度设计之时；而中国建立司法制度时没有考虑司法独立问题，而在司法制度运行多年后在司法改革之中提出这一问题。

我们这里以中美为例：

美国的司法从一开始就是独立的，因为美国的联邦最高法院是根据宪法设立的，其他联邦下级法院由国会根据宪法设立。而国会则根据宪法工作，因此宪法关于司法独立的制度设计都得到了承认，美国联邦一级法院全部是在建立之初就已经独立了。而各州的法院根据英国的传统和各州宪法，在建立时也是独立的，独立行使审判之权力。 美国历史上也开展过有关司法的谈论，那是在宪法制定后，为了推动宪法的通过，以麦迪逊、汉密尔顿、杰伊以“普布利乌斯”之名在《纽约时报》上发表了一系列文章（共八十五篇），其中第七十八至八十三篇探讨了司法权，而这些文章重点论述了独立的司法之于合众国的重要意义和必要性，关于这些文章可见于《联邦党人文集》，作为美国宪法注释的重要著作被世代美国人研习。而大法官约瑟夫•斯托里在他那部不朽的宪法注释著作《美国宪法评注》中对此也有精彩的描述和自己独特的看法。

而反观中国，在建国初似乎没有关于司法独立的谈论，因为我们找不到关于这方面的任何资料。可能是由于种种原因，在那种历史条件下进行司法独立的讨论并不合时宜，但是，无论怎样这样都是令人遗憾的。

但是，我们翻开历史的画卷可以清晰地发现司法独立在中国的命运——《中国人民政治协商会议共同纲领》第二章第十七条规定：“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。” 而到了1954年宪法的第二章第七十八条出现了司法独立的规定，“人民法院独立进行审判，只服从法律。” 虽说理论上的进步不可以说明我国建立了独立的司法，但是它至少说明了，我国的司法独立的出现比司法机关晚，也就是我们先设计好了司法制度，运行几年后，再在它之上加入司法独立的规定。而到了1978年的宪法则使司法在理论上丧失了独立。1978年宪法第二章第四十一条：“最高人民法院、地方各级人民法院和专门的人民法院行使审判权。……人民法院审判案件，依据法律规定实行群众代表陪审制度。对于重大的反革命案件和刑事案件，要发动群众讨论和提出处理意见。”我们可以说，78年宪法是司法独立的一次历史大倒退，不仅在行使审判权之前去掉了独立二字，反而要“发动群众讨论和提出处理意见”。而1982年宪法第一百二十六条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”再一次在理论上重申司法独立，但是在实际上已经没有任何意义了。

可以说，建国以来的历史，特别是宪法史，是司法独立的血泪之史，中国的司法机关不仅在实际上从未实现过独立，而且在理论上的独立也被数次剥夺了，司法机关也一直是为各种中心工作服务，从为阶级斗争服务到为经济建设服务到为和谐社会服务。

改革开放以来，中国总结十年文革的教训，也开始注意司法的建设，开始新的一轮的司法改革热潮，在中国法学界、民间和高层均发出了寻求司法独立的呼声，也引发了关于司法独立的大讨论。

总之，综观中外，对比新中国成立至今的历史，尤其是法制史，我们可以看到，司法独立从一开始就是外国司法制度的一个部分，而我国则是在司法制度运作后加上去的；外国在制度设计之时讨论司法独立，而我们在制度建立后、运行中去讨论和争取司法独立。

（三）人民对待司法独立的态度之不同

我们知道，在美国1787年宪法制定后，有不少的人——例如帕特里克•亨利 ——怀疑制宪会议的合法性，反对该宪法，甚至反对新建立的联邦，但是在美国几乎没有人否认美利坚民族应该拥有一个独立的司法机构，相反，几乎所有的美国人，特别是独立战争那一代人期望能够拥有一个独立的司法机关去裁决他们之间的争讼。“他们不希望法官受行政机关的控制，因为他们对于英王运用法官去惩罚敌人、奖赏朋友的恶劣做法仍然记忆犹新。” 基于此，在当年乃至现在的美国，几乎没有人对美国司法系统（包括联邦的和州的法院和法官）的独立地位有所怀疑，司法的独立在他们看来是理所当然的，无须去争论，对于他们来说也是必不可少的。

我觉得在这里很有必要引用霍普金斯（Hopkinson）在蔡司大法官先生（Mr. Justice Chase）弹劾案 上的辩护词中的一段来说明这种必要性：
“在共和国中，这种司法独立性作为反抗压迫的保障更加必不可少。每一页的历史都证明了，暴政和压迫并不局限于专制政体中，在共和国中也经常会发生，不论是在古代还是在现代的共和国，差别是——在后者，压迫来自于激情和偏见的突然喷发的冲动，而在前者，它是政体的内在组成部分和原有系统的安排和追求。如果其激情不是人为的阴谋所激发，人民不会故意破坏，而会回到反思和正义。然而，当激情发作的时候，他们的毁灭和残暴比起最凶残的暴君还要更加恐怖和无法控制。…如果我们经历了…在共和国的妄想之下屠杀了一个苏格拉底。”

美国的法治走到今天已经经历了许许多多的争论和辩解，甚至有些人批判和反驳宪法中的某些条款，例如3/5条款、前十条修正案等。 但是，时至今日，我还未读到任何怀疑美国司法独立之必要性的文字，而更多的是赞美和庆幸，赞美这个制度设计之巧妙 ，庆幸自己生于这样司法独立之国家。

我们知道美国是怀疑政府权力而高度信任司法机关，并且美国人在一定程度上依赖于他们的司法机关 ；而在中国恰恰相反，我们很信任行政部门，对司法机关总是持怀疑态度，有事不起诉，而是去上访，找领导处理或批个条子。在最近频发的群体性事件中，司法机关成为了主要的、直接的攻击对象，人民法院、人民检察院被我们的人民亲自烧毁、砸烂。一言以蔽之，中国的司法在人民心中的公信力和权威基本丧失殆尽，人民不相信法院是在公正审判，因为如今的中国司法已经成为腐败的象征，已成为行政机关的看门狗，已经惯于权钱交易，无视法律和公正。

当今中国司法腐败丛生，司法公正蒙尘，人们都恨透了司法机关，特别是黄松有先生最近也踏入了腐败的河流，让更多的民众对司法机关独立地行使审判权更加不放心了——他们必定会反对司法独立。“现在如此之多的监督和控制你就如此地腐败，要是让你独立了，不再这样监督你、控制你了，说不定你能做出什么来了！”这样的社会心理不是没有道理的 ，也是我们不能够忽视的。在如此的社会心理之下，中国司法要争取独立的底层阻力和质疑可想而知（我们暂且不说既得利益者的反对）。

人们对司法机关的看法，属于法律文化 的一部分，即民众对司法独立的不同态度和看法可以归结为法律文化的差异。但是，即便是文化的差异，亦不能证明什么，我们只好从自身去发现些什么。我们发现，当今国民对司法独立之冷漠态度虽有历史的原因，但是更主要的还是司法机关及其工作人员自己的行为造就了他们今日之形象。因此，中国司法独立要想得到更多的民意的支持，还必须从自身抓起，改进自己的工作方法，改善自己的形象，切实做到为人民利益而裁判，远离腐败，重构公正的司法，只有改变人们对于司法独立的不良的认识（在法律文化中，法律意识还是可以改变的），司法机关才可以在争取司法独立过程中得到更多的选票，自下而上地实现司法独立。

上文已经简要地分析了东西方司法独立的语境差异的三个表现，这三个表现不是相互孤立、互不相干的，而是相互联系的，并且在某些方面它们之间还有重合的地方。我们几乎总是以上三个表现描述的那样谈论司法独立的问题，也只有区分了这些，我们才可以很好地进行中西方司法制度之比较，只有认清这里的语境之不同，我们才可以更好地理解中国目前的司法改革的目标和追求以及具体的任务，也只有这样我们才可以务实地推动司法改革，早日实现司法独立！

三、语境差异的原因

仅仅知道语境之差异的确会对我们的工作有所裨益，但是要从根本上解决问题、实现司法独立，就必须追根溯源，寻求造成这种语境差异的原因。因为认识到这些语境的差异绝非我们的目的，我们的目的是追求司法独立，只有知道了这些差异的原因，我们才可以有针对性地对我国的司法设计采取一些补救措施，来“救济”司法独立 。

（一）、从根本上来说，中西方建国之时的国内外背景不同造成了这种差异。

在中国 1949年建国时，国内还有大量的反革命，局势不稳，蒋介石退守台湾也准备反攻大陆，国内形势比较紧张；而在国外，除了苏联等几个国家承认中国外，其他的国家几乎都采取了敌对的态度，新生的政权并不稳固。面对着这国内外的双重压力，为了自身政权的生存和发展，阶级斗争成了当时社会的主要矛盾，而一切必须服务于阶级斗争，司法机关也不例外，因此司法机关成为了阶级斗争的工具也顺理成章，在当时谈论独立的司法是不可能的，司法独立于行政部门也是不现实的。

而在国外就不同了，基本上在建国时阶级矛盾不是社会的主要矛盾，或者说比较缓和吧。例如在美国，独立战争胜利了，他们只是赶走了所谓的英国军队，而北美大陆基本上没有了敌人，13个独立的州此时很团结，因而阶级斗争不是社会的主要矛盾。而美洲与其他各洲有海洋相隔，英国正在大革命，而法国支持美国独立，因而国家相对安全，所以说国际环境也不是那么的恶劣。而此时团结一致的美利坚民族想起此前英王利用法官对他们的种种恶行，于是迫切地希望建立一个独立的司法部门。

（二）、具体原因

①宪法的产生与司法机构设立的时间先后不同。

我们知道，中国和苏联均为先建国，设立各种国家机构，在制定宪法的。例如，我国作为临时宪法的《共同纲领》只是提到建立人民司法制度，而未提独立二字。即司法机关一开始就依附于行政机关，没有独立性。到1954年宪法出台规定“人民法院独立进行审判，只服从法律”时，司法机关已经工作了好几年，再谈独立审判，意义不大，也没有多少可行性。

而美国的（联邦）司法系统始于宪法，可以说与宪法一起生效，根据宪法设立联邦最高法院，而第一届国会签署的第一个份文件就是美国1789年司法制度法案，在此基础上建立了整个联邦司法系统。

②设置司法机关的目的不同。

中国和苏联设置司法机关是为了打击反革命，巩固新生的政权，进行阶级斗争，维护无产阶级专政的统治。 而美国建立司法机关则是为了公平地处理公民间的争讼，保护人们的权利免受邻人和政府的侵害，保证社会公平正义。

③关于司法制度的理论知识是否充足。

无产阶级革命在当时属于新鲜事物，在当时缺乏足够的理论，而在司法方面更是没什么理论可以指导中苏人民，而马克思主义关于无产阶级专政的几乎唯一理论就是一个阶级斗争，所以我国在建国初进行大规模阶级斗争也是有道理的。

而反观英美，上有古希腊、古罗马法律思想的沿革和发展，并且还有英国自身的普通法传统，加之当时文艺复兴、启蒙运动和宗教改革的推动，法学理论大大丰富。例如，美国建国者深受爱德华•柯克、洛克、布莱克斯通等人的影响，这在独立宣言及其州宪法和1787年宪法之中可以看到。也就是说，英美从不缺乏理论的支持，这与当时无产阶级革命在政治、经济和理论领域的孤立形成了鲜明对比。

四、结语：为司法独立而斗争

我认为：独立是司法的生命，也是法治（rule of law）的根基，拥有独立的司法，即使我们的法治水平不高，但那也是在一个正确的轨道上慢慢前进，最终必会实现法治，而那需要的仅仅是时间；而司法不独立，那么我们的司法就偏离了法治的轨道，法治出轨（鬼）就必会进入歧途，甚至粉身碎骨。

本文旨在让更多的人认清司法独立在中国的特殊语境，以及司法独立对于中国的特殊性、重要性和必要性，我们不是因为外国有司法独立而我国没有而需要建立，而是因为我们的制度需要它，我们的权益需要它，它本身有很多的优点，这才是我们去比较的出发点和归宿。 我们追求的司法的独立，不是说要建立外国式的司法独立模式，因为盲目地移植制度没有任何的意义，外国的模式是良好的，但不一定适合我们。

我们相信，司法独立有很多的模式和制度设计，而外国的模式只是其中之一，而我相信我们可以以自己的方式实现司法的独立，但是这需要所有的人去为司法独立而斗争。

综观历史，我们不难发现，司法的独立均不是自发的、天然的，而是斗争得来的，例如英国是利用妥协的方法和平地斗争实现了司法独立，而美国则采取极端地方法——战争来实现司法的独立。

因此，中国司法改革下一阶段的主旋律——即首要任务必然是司法独立 ，而只有全体中国人都投入到争取司法独立的这场战斗中去我们才可以实现，也唯有如此中国推动宪政实现法治才有希望。正如阿奇博尔德•考克斯说的，“宪政和法治依赖于司法机构的独立。”

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